（图为2024年年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师奖杯）时至今日，相信这是每一位u商都关心的话题，曾经的热闹非凡的XX树下的协议、XX客栈、X点钟无眠社群，如今已经门前冷落鞍马稀，更有多位大佬“涉非”。今天，我们好好聊一聊u商涉非的边界。杜绝讲合规，我的每一位当事人，只要是稍微有点实力的，都做过合规，“没有合规也许都不会犯罪”这句话是当事人讲给我听的；杜绝纸上谈兵，法律是一门实践科学，分析法条并不能得出罪与非罪的结论，特别是针对虚拟币这种法律界的新生事物，“当其他法律都失效的时候，刑法就要站出来守住底线”这句话是一位权威检察官和我讲的，这也代表了司法机关针对虚拟币的态度；杜绝贩卖焦虑，依据司法机关发布的典型案例、币圈比较出名的案例以及我代理的币圈涉非案件为样本，有一说一。1 6月12日，上海市人民检察院发布了《2023年度上海金融检察白皮书》，其中谈到外汇类和非法支付结算类犯罪手法翻新，利用“虚拟币”跨境转移资产风险隐患凸显。一些犯罪组织开始采取境内与境外勾联串通犯罪的方式，逃避刑事打击和侦查。利用监管规则或者行业监管“缝隙”实施违法犯罪、对金融手段和非金融手段的混合使用等，并试图逐渐形成自循环的犯罪闭环。这份白皮书还专门针对虚拟数字货币法律供给和强化监管做了分析：我国对“虚拟币”一直保持强监管态势，但在实践中，还存在刑事司法对相关犯罪活动定位难、存证取证难与涉案资金流向监测难等现实问题，针对涉案“虚拟币”的强制措施、审计评估、价值认定、处置执行等存在争议。但是，希望U商千万不要被其中“定位难”、“取证存证难”、“存在争议”的描述所误导，难归难，争议归争议，但是可没少打，上海司法机关对于虚拟币的认识和打击一直走在全国前面的。2据公开报道，去年8月，上海最大的一家移民公司外联公司被查，实际控制人何某被采取强制措施，这位在2014年被美国艾森豪威尔基金会授予“国际领袖奖”表彰并因此登上了纽约时代广场的大屏幕的成功女性的落网，涉及的罪名是非法经营，其实指的就是非法换汇。做移民公司没有门槛，能力高低在于，如何帮助客户把钱搞出去。时至今日，用虚拟币换汇早已是人尽皆知的“秘密”，外联公司的做法也并没有什么高明之处，因此何某被抓，势必会牵扯出很多的U商。犯罪方法在迭代，司法机关的办案能力和方法也在迭代。外联公司被抓，关联地下钱庄被抓，司法机关在办案过程中，也一定会对如何打击涉币案件有更新的认识。一旦司法机关搞明白了这个行业是怎么玩的，这个玩法就已经玩不下去了，更何况技术含量不高，涉及的面比较广，还触动了金融安全的底线，势必会迎来一波专项打击，这也就是为什么最近虚拟币涉非案件越来越多的原因。上海检察院发布的白皮书中关于换汇的问题，指的就是这起案件。3全国都在打，并不是只有上海。今年4月，北京警方破获了一起超20亿的洗钱案，这起案件是在侦破一起侵犯公民个人信息案件过程中发现的线索，海淀警方抓获的三个人当中，有两个人是我们团队在代理。虽然新闻标题用的都是“洗钱”的字眼，但刑拘和批准逮捕的罪名都是非法经营，涉及的还是非法换汇的问题。重庆一起涉币案件，一开始调查其他犯罪行为，后发现了非法换汇的问题，并将换汇作为重点调查。浙江也有一起较大的非法经营案正在侦查中……这还仅仅是我代理或者了解到的非法换汇涉非案件，实际肯定会更多。非法经营案素来被诟病称为口袋罪，同时由于违法所得罚没、并处一到五倍罚金等法律属性，又是个别地区逐利执法的惯用罪名，但今天所探讨的案件，全部都是涉及到非法换汇的案件，“正儿八经的够案子”。这些案件都有一个共同的特点，查来查去，最后查到了U商的头上，以往涉及U商的问题，大多数都是以帮信、掩隐等定罪处罚，就不再往下查了，但从近期的案件来看，如果侦查机关发现U商碰了外汇，会对非法换汇的行为重点调查，最终查处整个换汇链条。4提到虚拟币换汇涉非，绕不开赵东案件。剖析个案，能够有效探索虚拟币涉非的边界。通报显示：2019年2月至2020年4月，赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。关于赵东的案件，我通过对通报的内容和网友披露的一些材料，写了一篇吃瓜文，有兴趣的朋友可以看看赵东的猪队友，文章发出后，很多熟悉内情的朋友都来向我表示“猜的真准”。根据通报内容我们可以看到，如果涉及人民币——虚拟币——外币的全链条服务，实质上利用泰达币为媒介实现了外币和人民币之间的货币价值转换，属于非法买卖外汇，构成非法经营罪。5有的朋友可能会问，我并不是全链条法律服务，只是做虚拟币承兑业务，有没有涉非风险？我的答案是：有。《2023年度上海金融检察白皮书》里面专门谈到：金融犯罪人员通过故意增加犯罪环节、延长犯罪链条，进一步加大资金监测、追踪和穿透的难度。也就是说，司法机关会认为虚拟币承兑商明知或应当明知交易对手的最终目的是非法换汇，仍提供虚拟币的承兑业务，虽然没有形成人民币——虚拟币——外币形成闭环，但也会被认定为非法经营罪的共犯。当然，如果有证据证明你明确知道对方没有换汇意图，仅仅是做虚拟币与法币的兑换，则不构成非法经营罪。以我代理的上海某虚拟币涉非案件来看，检察院在移送审查起诉时，将以法币投资的虚拟币基金投资数额、法币投资并以币本位结算的投资数额以及明确为法币交易的承兑金额扣除，并没有起诉，这也印证了我前面提到的观点。6由此，我也想到了广东大埔的那起非法经营案，当时网上通报这起案例的时候我就觉得很荒唐，并就这起案件写了两篇短文：又一起！买卖虚拟数字货币等于买卖外汇？广东高院案例最大的BUG，卖币不行买币没事？，线下人民币现金otc交易，并不涉及外汇，不应当认定为非法经营罪。但没有想到，该案还被最高人民检察院公众号转载，并且在法官释理时谈到：根据本案主犯的供述，其为了收购泰达币倒卖获利，甚至向银行贷款，贷款数额高达上百万。这种大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，影响国家对外汇的宏观管理，破坏了人民币在国内市场上的唯一合法地位，也极大干扰了外汇管理的有效性和合法汇率的稳定性，扰乱正常的金融市场秩序，属变相买卖外汇的行为，应当予以惩治。我很想当面问问本案的主审法官，请他讲一讲，按照本案案情描述，哪里存在“通过泰达币兑换成美元”的行为？泰达币兑换人民币，为什么必然会减少国家的外汇储备？干扰外汇管理的有效性这点我不否认，但是如何干扰合法汇率的稳定性？泰达币和美元一比一兑换没有问题，但并不能等同于用人民币换了泰达币就等于换了美元，用泰达币换了人民币也不涉及我国外汇储备的减少。当然，本案是否有其他隐情我们不得而知，如果被告人兑换的虚拟币被人在境外兑换成外币，亦或是反向兑换，且被告人明知，那定非法经营罪没问题，否则我仍然认为这是一起错案。7虚拟币非法换汇涉非，从定案证据角度来讲，应当有境内的人民币转账记录、聊天记录（包括国内收款账户、交易时间、交易总额、买入汇率等信息）等电子证据、境外账户转账记录、换汇人的证人证言和被告人的供述，入选外汇管理局、最高检的两起典型案例，还包括对扣押的电脑、手机等电子数据载体开展针对性勘验，确定虚拟货币钱包地址，再对虚拟货币钱包的交易记录与银行账户流水进行比对，完善“外币—虚拟货币—人民币”的资金流转链路。但实践中，此类案件的证据标准在不断下降。有的案件确实没有条件对虚拟币进行流向分析，无法形成上述闭环，但如果有证据证明人民币——外币的路径，即境内账户收款，换汇人证明境内转账系为了换汇，并提交境外账户入账记录，哪怕隔着所谓的中间人，换汇人与被告人不认识无联系，法院也能够据此认定。8证据标准的下降，使得U商涉非风险陡增，被冤的也不少。比如，侦查机关发现有十笔交易，只有一两笔非法换汇证据充足，那么这十笔都有可能被认为是换汇；有的案件境外转账账户与被告人毫无关系，检法机关也不甄别（客观上也没有甄别的能力），而实践当中，A找B买U，指定C付款是惯常操作，B也不可能知道A是为了给C换汇，这么简单的事情，能否被检法机关采纳，完全看承办人是否负责任。U商涉非风险很难避免，也无从防范，即便你再审慎，你也不可能知道哪一天哪个地方的哪起案件就把你给牵连出来了。真正的防范不是和律师探讨构不构成犯罪，那都是后话，在此之前应该考虑如何被立案侦查。关于虚拟币涉非，我公众号里面写了不少文章项目方ICO涉嫌非法经营罪该如何辩护，如果单纯承兑不碰外汇，无论是前置法的要求，还是非法经营罪的犯罪构成，都不够。但如果涉及外汇，实践中很多案件就按照“变相买卖外汇”判了。即便选择无罪辩护，也是个漫长且煎熬的过程，能挺到最后也需要非一般的精神力，如果确实构成犯罪，这种坚持更是没有意义。U商涉非，境外的持牌承兑商反而风险更大。持国外的牌，做国内的业务，等于没持牌。以前打U商，主要打的是明知黑钱还承兑的，后来发展到了可能知道黑钱还承兑的，现在开始打把钱搞出去的。所以之前看似具有合规外衣的业务，反而是现阶段打击重点，至于境外转账记录证据效力、换汇人书面作证不到场、境外聊天记录取得不合法、确实电子数据鉴定等辩点，几无效果。从刑事管辖权角度来讲，只要换汇人存在境内转账，哪怕人并不在境内，国内依然确定有管辖权。9整个换汇链条的人都有可能面临刑事追责，哪怕没有收益。《2023年度上海金融检察白皮书》就加强涉外法治研究完善监管统合谈到，健全金融领域行政执法与刑事司法衔接机制，协同治理金融生态环境。进一步加大对重点领域的打击惩处力度，加大对金融犯罪链条上资金、技术、中介等关联人员的追诉力度。提供资金帮助的要打，提供技术支持的要打，介绍业务的哪怕不赚钱也有可能被打，所以别什么忙都帮。简言以蔽之，除了肉身在境外的打不着，剩下的都要打。10总结：单向的虚拟币兑法币，不构成；涉及全链条或对其明知应知的，构成；境外持牌承兑商不能免责；链条中的人都存在刑事风险；如果不能实现无罪辩护，要注重数额的核减；还要注重获利的辩护，因为会并处一到五倍罚金；考虑如何防范，不如就此不做。